Câteva aspecte privind soluționarea cazurilor de incompatibilitate potrivit NOULUI COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ. Abținerea și recuzarea

Lato sensu, incompatibilitatea desemnează situația în care judecătorul, procurorul, magistratul-asistent sau asistentl judiciar este oprit să îndeplinească, simultan, și alte funcții sau servicii. Stricto sensu, incompatibilitatea desemnează situația în care unui judecător, procuror, magistrat-asistent, asistent-judiciar sau grefier îi este interzis de lege să ia parte la soluţionarea unei pricini.
Precizăm că, în reglementarea anterioară incompatibilitatea constituia un incident procedural ce viza exclusiv judecătorii, însă, actualmente, atât Legea nr.304/2004, cât și art. 53 C.proc.civ. prevăd că dispozițiile relative la incompatibilitate se aplică și procurorilor, magistraților-asistenți, asistenților judiciari și grefierilor, în mod corespunzător.
Un alt aspect de noutate față de reglementarea anterioară rezidă în faptul că noile dispoziții procedurale nu mai disting între cazurile de incompatibilitate și cazurile de recuzare/abținere, ci reglementează integral toate situațiile relative la constituirea instanței sub denumirea de motive (cazuri) de incompatibilitate, iar mijlocul procesual de invocare este, după caz, fie excepția de incompatibilitate (ca excepție de procedură, absolută, dilatorie, în cazurile prevăzute de art. 41 C.proc.civ., așa cum rezultă și din art. 45 C.proc.civ.), fie excepția de recuzare (ca excepție de procedură, relativă, dilatorie, în cazurile prevăzute de art. 42 C.proc.civ.) ori excepția de abținere (ca excepție de procedură, absolută, dilatorie, în cazurile prevăzute de art. 42 C.proc.civ.), aceasta din urmă putând fi invocată doar de persoana aflată în situația de incompatibilitate, ca act de dispoziție personal al acesteia.
Distincția între motivele de incompatibilitate absolută și cele de de incompatibilitate relativă rezultă din chiar denumirea marginală dată de legiuitor la art. 45 C. proc. civ., respectiv “Invocarea incompatibilității absolute”, dar și din conținutul acestui text unde se face referire la cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 41 C. proc. civ., așa încât, doar cazurile enumerate de acest articol vizează motive de incompatibilitate de ordine publică (absolute), celelate motive prevăzute de art.42 C.proc.civ., caracter relativ în cazurile enumerate de art. 41 C. proc. civ. În concluzie, normele care reglementează incompatibilitatea absolută sunt norme de ordine publică, fiind de strictă interpretare şi aplicare, astfel încât nu pot fi extinse prin analogie și la alte situații. De aceea, nerespectarea dispozițiilor art. 41 C.proc.civ. este sancționată cu nulitatea absolută a hotărârii judecătorești, astfel pronunțate, fiind vorba despre o nulitate necondiționată de existența vreunei vătămări.

 Motivele de incompatibilitate absolută sunt:
 judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire;
 judecătorul care a pronunțat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluționat cauza nu poate judeca aceeași pricină după trimiterea cauzei spre rejudecare nici după trimiterea spre rejudecare;
 nu poate lua parte la judecată cel care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeaşi cauză.

Motivele de incompatibilitate relativă sunt:
 când şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuţia părţilor, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) şi (5), nu îl face pe judecător incompatibil;
 când există împrejurări care fac justificată temerea că el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor, după caz, au un interes în legătură cu pricina care se judecă;
 când este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu avocatul ori reprezentantul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori cu sora soţului uneia dintre aceste persoane;
 când soţul sau fostul său soţ este rudă ori afin până la gradul al patrulea inclusiv cu vreuna dintre părţi;
 dacă el, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori afinii lor, după caz, sunt părţi într-un proces care se judecă la instanţa la care una dintre părţi este judecător;
 dacă între el, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, şi una dintre părţi a existat un proces penal cu cel mult 5 ani înainte de a fi desemnat să judece pricina. În cazul plângerilor penale formulate de părţi în cursul procesului, judecătorul devine incompatibil numai în situaţia punerii în mişcare a acţiunii penale împotriva sa;
 dacă este tutore sau curator al uneia dintre părţi;
 dacă el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre părţi;
 dacă el, soţul său ori una dintre rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, se află în relaţii de duşmănie cu una dintre părţi, soţul ori rudele acesteia până la gradul al patrulea inclusiv;
 dacă, atunci când este învestit cu soluţionarea unei căi de atac, soţul sau o rudă a sa până la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi pricini înaintea altei instanţe;
 dacă este soţ sau rudă până la gradul al patrulea inclusiv sau afin, după caz, cu un alt membru al completului de judecată;
 dacă soţul, o rudă ori un afin al său până la gradul al patrulea inclusiv a reprezentat sau asistat partea în aceeaşi pricină înaintea altei instanţe;
 atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.
Notă: cu caracter de noutate în actuala reglementare, art. 42 alin. (2) C.proc.civ. stipulează expres că ”dispoziţiile privitoare la soţ se aplică şi în cazul concubinilor”.
Motivele de incompatibilitate fiind enumerate expres de lege, o primă precizare care se impune este aceea că, de principiu, existența altor situații în care s-ar putea presupune că judecătorul nu este impațial, altele decât cele prevăzute de art. 42 alin.(1) pct.1-12 C. proc. civ., cererea de recuzare sau de abţinere va fi respinsă ca inadmisibilă, de chiar completul în fața căruia s-a formulat cererea de recuzare, cu participarea jdecătorului recuzat, în temeiul dispozițiilor art.47 alin.(2) C.proc.civ.
Cu toate acestea, art. 42 alin.(1) pct.13 C.proc.civ. lasă deschisă posibilitatea recuzării judecătorului și ”atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea sa”, situație în care apreciem că nu mai sunt aplicabiile dispozițiile art. 47 alin.(2) și (4) C.proc.civ., cererea de recuzare urmând a fi soluționată de un alt complet de judecată, care urmează să aprecieze obiectiv asupra situației invocate de partea care a formulat cererea și dacă aceasta poate fi încadrată în acest motiv de incompatibilitate relativă, stabilind temeinicia îndoieilor prinvind imprțialitatea celui recuzat.
Din alt punct de vedere, instituirea expresă de către legiuitor a acestei norme de la art. 42 alin.(1) pct.13 C.proc.civ., pe de o parte, armonizează norma cu cea a art.6 paragraf 1 din C.E.D.O. în materie de imparțialitate, iar, pe de altă parte, reprezintă o dovadă a faptului că noua reglementare nu mai enumeră limitativ cazurile de incompatibilitate. De altfel, realitatea este aceea că legiuitorul nu putea prevedea expres toate situațiile posibile, generatoare de îndoieli privind obiectivitatea, iar, din perespectiva art.6 paragarf 1 din C.E.D.O. nici nu pteau fi excluse indirect, printr-un caracter limitativ al motivelor de incompatibilitate relativă. Aceasta nu înseamnă, desigur, că s-ar putea abuza de norma art. 42 alin.(1) pct.13 C.proc.civ. și că partea ar putea invoca orice situație întemeindu-și cererea de recuzare pe acest text legal. De altfel, cerința legală este aceea ca, din cererea de recuzare să reiasă ”elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli”, indiferent de natura acestor elemente. De pildă, s-ar putea invoca o relație de tipul ”naș de botez/cununie”, ”fin de botez/cununie”, ”cumetrie”, ”cuscri„ etc., dar nu numai relații de acest tip. În anumite circumstanțe s-ar putea presupune că și duhovnicul celui recuzat este o persoană care să determine lipsa de obiectivitate a judecătorului ec.
În fine, mai precizăm că, partea interesată se poate întemeia atât pe normele de la art.41-42 C.proc.civ., a fortiori poate invoca și normele convenționale europene relative la imparțialitate.

Invocarea existenței unui motiv de incompatibilitate

Abținerea şi recuzarea sunt reglementate pentru a proteja partea în acele cazuri, indicate de lege, în care se poate presupune că judecătorul nu ar fi obiectiv.
Prin abținere se înțelege aceea situație în care un judecător, ştiind că se află într-unul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de art.41-42 C.proc.civ., solicită retragerea sa de la judecata unei anumite pricini. Potrivit art. 43 alin.(2) C. proc. civ., judecătorul care ştie că există un motiv de incompatibilitate în privința sa este dator să se abțină de la judecarea pricinii.
Obligației judecătorului de a se abține îi corespunde dreptul părții de a-l recuza pe acesta, fie atunci când legea prevede incompatibilitatea absolută, fie când are motive să se îndoiască de imparțialitatea judecătorului.
Prin recuzare se înțelege situația în care una dintre părți cere, în cazurile determinate de lege, îndepărtarea unuia sau a mai multor judecători de la soluționarea unei anumite pricini.
Cazurile de abținere şi cele de recuzare sunt identice. De asemenea, procedura de soluționare a celor două incidente procedurale este comună, distincția privind deopotrivă, regimul juridic și procedura de soluționare a incompatibilității, după cum se invocă motive de incompatibilitate absolută sau relativă, aspecte asupra cărora vom reveni.
Cele două instituții procesuale de deosebesc însă prin faptul că, în timp ce recuzarea este propusă de părți, abținerea provine chiar de la cel aflat în vreunul din cazurile prevăzute de lege, fiind numită de unii autori şi autorecuzare. De asemenea, caracterul normelor care reglementează cele două instituții este de natură diferită. Abținerea este reglementată de norme imperative, în vreme ce recu¬zarea este reglementată fie de norme de ordine privată, fie de norme de ordine publică, pentru cele dintâi partea interesată având facultatea de a-l recuza pe judecător sau de a accepta să fie judecată de către acesta, exprimându-şi astfel încrederea în imparțialitatea sa, în timp ce, în cazul motivelor de incompatibilitate absolută prevăzute de art. 41 C.proc.civ., orice parte sau chiar procurorul, atunci când participă la judecată, au interesul să o invoce.
Nerespectarea obligației de abținere nu afectează valabilitatea hotărârii, ci atrage eventualele sancțiuni disciplinare pentru cel în cauză. De altfel, dacă s-ar admite că intervine nulitatea hotărârii în situația în care judecătorul nu s-a abținut, deşi trebuia să o facă, atunci s-ar ajunge la eludarea indirectă a dispozițiilor legale potrivit cărora, sub sancțiunea decăderii, partea trebuie să propună recuzarea într-un anumit termen, potrivit art.44 C.proc.civ.
Pentru ca abținerea şi recuzarea să nu fie deturnate de la scopul pentru care au fost reglementate, legea a stabilit în mod amănunțit procedura de soluționare a acestor incidente procedurale, astfel încât abținerea să nu reprezinte un mijloc comod pentru judecător de a se sustrage de la rezolvarea unor cauze mai grele, iar recuzarea să nu constituie un mijloc prin care o parte de rea-credință să obțină îndepărtarea din instanța de judecată a unui judecător apreciat ca drept sau ca sever ori ale cărui opinii asupra unor probleme de drept incidente în speță sunt cunoscute. În plus, legiuitorul a ținut cont şi de reputația judecătorului, precum şi de prestigiul justiției, dispunând ca această procedură să nu fie publică şi nici contradictorie.
Datorită unificării motivelor de incompatibilitate cu cele de recuzare /abținere (astfel cum erau prevăzute de fosta reglementare), în noua reglementare vom reține că situația în care se află judecătorul va fi incompatibilitatea, iar mijloacele procesuale de invocare vor fi excepția de recuzare și excepția de abținere.
Mai înainte de a ne referi la mijloacele procedurale de invocare a incompa¬tibilității, este necesar să precizăm că nerespectarea dispozițiilor legale prevăzute de art.41 C.proc.civ. referitoare la incompatibilitatea absolută atrage nulitatea absolută a hotărârii, fiind vorba de norme juridice de ordine publică, așa cum rezută și din art.45 C.proc.civ. Pe cale de consecință, dacă judecata este în curs de desfăşurare, mijlocul procesual de invocare a incompatibilității este excepția de recuzare întemeiată pe art.41 C.proc.civ., care este o excepție de procedură, absolută şi dilatorie. Ea poate fi invocată de orice parte intere¬sată, de procuror sau de instanță din oficiu, în orice fază a judecății, chiar direct în apel sau în recurs, potrivit art.45 C.proc.civ.
Dacă partea interesată pretinde un motiv de incompatibilitate relativă, atunci mijlocul procesual de invocare îl constituie este excepția de recuzare întemeiată pe art.42 C.proc.civ., care este o excepție de procedură, relativă şi dilatorie. Ea poate fi invocată numai de partea care reclamă lipsa de obiectivitate a judecătorului sau, după caz a grefierului /magistratului-asistent /procurorului /asistentului judiciar (potrivit art.54 C.proc.civ.) și numai într-un anumit termen, potrivit art.44 C.proc.civ.
Astfel, cererea de recuzare se se propune înainte de începerea oricăror dezbateri (ceea ce înseamnă că recuzarea trebuie propusă mai înainte de discutarea altor excepții procesuale sau a admisibilității unor mijloace de probă), iar, dacă motivele de incompatibilitate s-au ivit ori au fost cunoscute după începerea dezbaterilor, partea va trebui să propună recuzarea de îndată ce acestea îi sunt cunoscute [art.44 alin.(2) C.proc.civ.], iar nu atunci când acestea au apărut, dar nu știm dacă erau cunoscute de partea interesată (pentru că, altfel, nu s-ar mai realiza dreptul părții la un tribunal imparțial). Textul de lege se referă la ivirea motivelor de recuzare după începerea dezbaterilor, iar nu la cunoaşterea acestor motive după momentul menționat. Se apreciază însă că partea poate să formuleze cererea de recuzare, de îndată ce a descoperit motivul de recuzare, chiar dacă acesta există la începutul procesului, dar nu era cunoscut de către partea respectivă. Din alt punct de vedere, momentul la care partea interesată a cunoscut existența motivului de recuzare este o chestiune de fapt, lăsată la aprecierea instanței competente să rezolve cererea de recuzare.
Nerespectarea termenului în care trebuie propusă recuzarea întemeiată e dispozițiile art. 42 C.proc.civ. atrage sancţiunea decăderii părţii din dreptul de a l recuza pe cel în cauză . Astfel, recuzarea unui judecător de la prima instanţă pentru prima dată în fața instanței de apel sau recurs este tardivă, cu excepția cazului în care excepția de recuzare nu privește un motiv de incompatibilitate absolută. Cererea de recuzare făcută după expirarea termenului prevăzut de art. 44 C. proc. civ. nu va putea fi însă respinsă ca tardivă de către instanța alcătuită cu judecătorul recuzat, ci tardivitatea va trebui constatată cu respectarea dispozițiilor înscrise în art. 50 C. proc. civ.
Astfel, incompatibilitatea absolută poate fi invocată pe calea excepției de recuzare în fața primei instanțe, oricând până la închiderea dezbaterilor asupra fondului, iar după pronunțarea hotărârii, va fi invocată prin intermediul motivelor de apel sau recurs.
O problemă specială se poate pune în cazul în care partea invocă excepția de recuzare direct prin intermediul concluziilor scrise, după închiderea dezbaterilor. Soluția diferă după natura motivului de incompatibilitate invocat. Astfel:
- dacă se invocă un motiv de incompatibilitate relativă prevăzut de art.42 C.proc.civ., cererea de recuzare va fi sancționată cu neluarea acesteia în seamă, conform art. 388 alin.(3) C. proc. civ., potrivit căruia ”după închiderea dezbaterilor, părțile nu mai pot depune niciun înscris la dosarul cauzei, sub sancțiunea de a nu fi luat în considerare”;
- dacă se invocă un motiv de incompatibilitate absolută prevăzut de art.41 C.proc.civ., apreciem că excepția de recuzare trebuie soluționată mai înainte de pronunțarea hotărârii, pentru a evita eventualitatea nulitate a acesteia. Această soluție se sprijină și pe dispozițiile art.45 C.proc.civ. care dispune că ”în cazurile prevăzute la art. 41, judecătorul nu poate participa la judecată, chiar dacă nu s-a abţinut ori nu a fost recuzat. Neregularitatea poate fi invocată în orice stare a pricinii”. În acest sens, recomandabil ar fi ca instanța să repună cauza pe rol (art.400 C.proc.civ.), citând părțile (care nu mai au termen în cunoștință) și, fie că va declara că se abține, fie pentru a da curs cererii de recuzare, va dispune înaintarea dosarului la completul competent să soluționeze cererea de recuzare, după caz fiind aplicabile și dispozițiile art.49 C.proc.civ.
Reaminitim că judecătorul care are cunoștință despre existența unui caz de incompatibilitate absolută sau relativă care îl privește trebuie să formuleze o declarație de abținere (care, nevizând soluționarea cauzei, nu va face obiectul niciunei dezbateri contradictorii). Precizăm că judecătorul are obligația, iar nu facultatea, să se abțină în ipoteza existenței cazurilor de incompatibilitate, indiferent că acestea sunt absolute sau relative (normele care reglementează abținerea având caracter imperativ, de ordine publică), nerespectarea acestei obligații constituind abatere disciplinară.
Cu caracter de noutate, art. 43 alin.(1)C.proc.civ. prevede că anterior primului termen de judecată, grefierul de şedinţă va verifica, pe baza dosarului cauzei, dacă judecătorul acesteia se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate absolută şi, în cazul în care ar putea exista un astfel de motiv, va întocmi un referat corespunzător. Subliniem faptul că verificările privind incompatibilitatea absolută (mai exact a cazurilor prevăzute de art.41 C.proc.civ.) se fac de către grefierul de ședință, iar nu de către grefierul registrator ori arhivar, la primirea cererii sau, după caz, a dosarului.
În ceea ce privește condițiile de formă necesare pentru cererea de recuzare, respectiv pentru declarația de abținere, reținem următoarele:
a) cererea de recuzare se poate formula, potrivit art. 46 alin.(1) C.proc.civ. verbal în şedinţă sau în scris pentru fiecare judecător în parte, de către oricare parte din proces (reclamant, pârât, terț intervenient), indicându-se cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 sau 42 C. proc. civ., solicitând soluţionarea cauzei de către un alt judecător. În principiu, orice parte din proces poate să îl recuze pe cel în cauză, însă se admite că pentru ipoteza în care judecătorul şi-a exprimat, în favoarea unei părți, părerea cu privire la pricina ce se judecă, recuzarea poate fi cerută numai de partea adversă.
Dacă recuzarea s-a invocat verbal, în timpul ședinței de judecată, partea va indica din proprie inițiativă sau la solicitarea preşedintelui completului de judecată, motivele de incompatibilitate şi mijloacele de probă în dovedirea temeiniciei cererii de recuzare, toate aceste fiind obligatoriu consemnate în încheierea de şedinţă (partea nu are, însă, obligația de a indica și temeiul de drept al cererii de recuzare). Preşedintele completului de judecată îi va pune în vedere părţii să achite taxele judiciare de timbru aferente, sub sancţiunea anulării cererii de recuzare, ca netimbrată. Ulterior formulării cererii, partea va depune dovada achitării taxelor judiciare de timbru, prin serviciul registratură al instanţei, până la termenul stabilit pentru aceasta, indicând și dosarul în care s-a formulat cererea de recuzare. Precizăm că, deși legea nu prevede o astfel de obligație, de cele multe ori, partea reformulează cererea de recuzare și în scris, anexează taxa de timbru și timbrul judiciar la aceasta și o depune la registratura instanței.
Dacă recuzarea s-a invocat printr-o cerere scrisă, aceasta se depune la dosarul cauzei fie în şedinţă publică (caz în care președintele completului de judecată trebuie să o semneze de primire, cu indicarea datei la care a fost depusă la dosar), fie prin registratura instanței. La cerere se va anexa dovada achitării taxelor judiciare de timbru ori aceasta va fi depusă ulterior, prin registratură, până la termenul de soluţionare a cererii, sub sancțiunea anulării acesteia ca netimbrată.
Cererea de recuzare formulată în scris trebuie să respecte dispozițiile art. 148 alin.(1) C. proc. civ., valabile pentru orice cerere adresată instanței, iar în privința conținutului, va face referire la motivul/motivele de incompatibilitate invocat/e și la mijloacele de probă de care partea înțelege să se folosească.
Totodată, date fiind prevederile art.148 alin.(2) C.proc.civ., cererea de recuzare adresată, personal sau prin reprezentant, instanţei se poate formula şi prin înscris în formă electronică, în condiţiile legii.
 declarația de abținere se face în scris și se anexează la dosar de către judecător, înaintea ședinței de judecată, sau se formulează verbal în ședință, consemnându-se în încheiere atât declarația, cât și motivele de incompatibilitate care au determinat-o. Abținerea se propune de judecător îndată ce cunoaşte existența motivului de recuzare, prin înştiințarea preşedintelui instanței. Se admite că în cazul în care însuşi preşedintele instanței se abține, atunci acesta îl va încunoştința pe locțiitorul său. Propunerea de abținere trebuie făcută mai înainte ca partea interesată să formuleze o cerere de recuzare, dar dacă totuşi cererea de recuzare a fost făcută mai întâi, art. 48 alin. (1) C. proc. civ. permite judecătorului să declare că se abține, caz în care instanța competentă se va pro¬nunța asupra abținerii.
Observație: menționăm că judecătorul trebuie să se abțină de la soluționarea cauzei îndată ce a cunoscut existența motivului de incompatibilitate, iar nu după ce a dat curs mai multor măsuri procesuale în cauză, după ce a respins sau a încuviințat și a administrat probe și a rezolvat excepții, a soluționat anumite probleme litigioase prealabile etc. Este adevărat că, în ipoteza încuviințării abținerii sau recuzării, potrivit art.51 alin.(6) teza a II-a C.proc.civ., încheierea va arăta și în ce măsură actele îndeplinite de judecător urmează a fi păstrate. Cu toate acestea, probele rămân, de principiu, căștigate judecății, deși, având în vedere și principul nemijlocirii, administrarea probelor ar fi putut fi condusă potrivit anumitor interese, care s-ar reflecta automat și în soluția finală.

Procedura de soluționare în cazul existenței unui motiv de incompatibilitate

Excepția de recuzare /abținere se rezolvă înainte de a se intra în cercetarea fondului pretenției, iar dacă excepția este invocată în cursul judecării fondului, ea va fi rezolvată cu prioritate față de fondul pretenției. Nefiind posibil ca probele necesare soluționării excepției să fie comune cu probele necesare soluționării pretenției pe fond și dat fiind caracterul dilatoriu al acesteia, rezultă că nu este posibilă unirea excepției de abținere/recuzare cu fondul.

Inadmisibilitatea cererii de recuzare

Potrivit dispozițiilor art. 47 alin.(2 și (3) C.proc.civ., cererea de recuzare este inadmisibilă, dacă motivele invocate nu se încadrează în motivele de incompatibilitate prevăzute de art. 41 și 42 C. proc. civ., precum și atunci când sunt recuzați alți judecători decât cei care fac parte din completul de judecată căruia ppricina i-a fost repartizată (a se vedea și art. 46 C.proc.civ.) ori atunci când cererea e recuzare este îndreptată împotriva aceluiaşi judecător pentru acelaşi motiv de incompatibilitate ca și cel invocat anterior printr-o cerere de recuzare deja soluționată. De asemenea, va fi inadmisibilă cererea de recuzare a tuturor judecătorilor unei instanțe sau ai unei secții a acesteia ori a instanțelor ierarhic superioare formulate la instanța care soluționează litigiul.
Se observă că aceste texte legale au fost instituite de legiuitor tocmai pentru a preveni abuzul de drept procesual prin exercițiul dreptului la recuzare, motiv pentru care, asemenea cereri vor fi soluționate direct de către instanţa în faţa căreia a fost formulată, în compunerea căreia intră și judecătorul recuzat, prin respingerea ca inadmisibilă. De altfel, potrivit art.187 alin.(1) pct.1 lit c) C.proc.civ. formularea cu rea-credință a unei cereri de recuzare, poate atrage aplicarea unei amenzi judiciare de la 100 lei la 1.000 lei. Însă, instanța poate recurge și la această sancțiune doar dacă există elemente temeinice care dovedesc reaua-credință (ca element subiectiv) a părții care formulează cererea de recuzare, altfel este suficientă respingerea cererii ca inadmisibilă.
Ca procedură efectivă de soluționare, cererea de recuzare care se încadrează în prevederile art. art. 47 alin.(2 și (3) C.proc.civ. se va respinge ca inadmisibilă prin încheiere interlocutorie, în chiar ședința de judecată în care se invocă (indiferent că este vorba despre ședință publică sau cameră de consiliu), după ce, în prealabil, instanța a pus în discuția contradictorie a părților admisibilitatea cererii.
Se mai impune o observație, anume aceea că, spre deosebire de fosta reglementare, judecătorul recuzat trebuie să identifice motivul de incompatibilitate invocat de către parte pentru a vedea dacă se poate pronunța el însuși în caz de inadmisibilitate sau, dimpotrivă, să înainteze cererea completului competent să soluționeze cererea de recuzare.
Pronunțarea făcându-se printr-o încheiere interlocutorie, partea nemulțumită de soluția de respingere a cererii sale ca inadmisibilă, pe considerentul că, în realitate instanța ar fi fost în eroare când a încadrat cererea sa în prevederile art. art. 47 alin.(2 și (3) C.proc.civ, o poate ataca simultan cu hotărârea care se va pronunța pe fondul cauzei, pe calea apelului sau, după caz, a recursului.

Soluționarea cererii de recuzare / abținere care nu este inadmisibilă

La fel ca și în reglementarea precedentă, soluționarea cererii de recuzare /abținere [exceptând situațiile prevăzute de art.47 alin.(2) și (3) C.proc.civ.] se face de către un alt complet de judecată, în alcătuirea căruia nu poate să intre cel care a declarat că se abține sau cel recuzat, după caz. Interdicția expresă a participării judecătorul recuzat sau care declară că se abține de la soluționarea incidentelor menționate anterior constituie o garanție a imparțialității cu care acestea vor fi rezolvate.
Notă: Diferența față de vechea legislație procesuală este sub aspectul cazurilor de la art. 24 C.proc.civ. anterior, asupra cărora se pronuna chiar judecătorul despre care se afirma că ar fi incompatibil, or, potrivit noii reglementări, acest cazuri se încadrează în cele de incompatibilitate absolută prevăzute de art.41 C.proc.civ., iar, legea nu mai stabilește un regim diferit de soluționare, astfel că și acestea vor fi soluționate de un alt complet.
Făcând aplicarea principiului accesorium sequitur principale şi ținând cont de faptul că abținerea şi recuzarea sunt incidente procedurale, art. 50 alin. (1) C. proc. civ. stabileşte competența de a se pronunța asupra abținerii şi recuzării în favoarea instanței sesizate cu pricina în care au fost ridicate aceste incidente, în alcătuirea căreia nu poate să intre judecătorul care s-a abținut ori a fost recuzat. S-a decis că participarea judecătorului recuzat la soluționarea cererii de recuzare atrage nulitatea hotărârii de fond. Considerăm totuşi că această soluție trebuie nuanțată, în sensul că vizează numai situația în care cererea de recuzare a fost respinsă, deoarece, dacă a fost admisă, nici partea care a cerut recuzarea şi nici partea adversă nu ar avea interesul să se plângă de alcătuirea instanței care a rezolvat incidentul procedural, iar desființarea hotărârii de fond, doar pe acest temei, nu ar duce decât la tergiversarea judecății. Mai mult, art. 53 alin. (2) C. proc. civ. declară încheierea prin care s-a încuviințat recuzarea nesusceptibilă de a forma obiectul vreunei căi de atac, fără a distinge după cum s-au săvârşit ori nu neregularități procedurale la judecarea cererii de recuzare.
Cererile de recuzare vor trebui făcute separat pentru fiecare judecător în parte, după cum rezultă din dispozițiile înscrise în art. 47 alin. (1) C. proc. civ., urmând a fi judecate separat, fără participarea celui în cauză. De altfel, în jurisprudența mai veche se decidea că judecătorul chemat să rezolve o cerere de recuzare se va pronunța asupra acesteia, chiar dacă, la rândul lui, este şi el recuzat.
Cu titlu de excepție, art. 50 alin. (2) C. proc. civ. se ocupă de cazul în care, datorită recuzării, nu se poate alcătui completul de judecată, situație în care, recuzarea se judecă de instanța ierarhic superioară.
Menționăm că procedura de soluționare a cererii de recuzare ori a declarației de abținere, după caz, are caracter urgent, fapt care obligă completul învestit cu rezolvarea acestor incidente procedurale să hotărască cât mai repede posibil cererea, de regulă, în aceeași zi sau la o dată foarte apropiată celei la care i s-a transmis dosarul.
Judecătorul recuzat sau care a declarat că se abține va dispune de îndată înaintarea dosarului către completul care, potrivit legii, este desemnat să soluționeze abținerea sau recuzarea, acesta din urmă punând viză de primire pe cererea de recuzare sau pe declarația de abținere ori, după caz, pe încheierea de ședință în care au fost consemnate declarațiile verbale vizând abținerea sau recuzarea și fixând termenul de judecată a acestora. Dacă e vorba de un complet colegial din compunerea căruia a fost recuzat sau s-a abținut un singur judecător, președintele acestuia va pune în discuția părților dispoziția de soluționare a incidentului procedural de către completul format din ceilalți membri ai completului în care a fost inclus și judecătorul aflat pe lista privind planificarea de permanență.
Potrivit art. 48 alin.(1) și (2) C.proc.civ., judecătorul recuzat poate declara că se abține caz în care, declarația de abținere se va soluționa cu prioritate. Cu caracter de noutate ca și consacrare legislativă, norma art.48 alin.(3) C.proc.civ. prevede că cererea de recuzare se va respinge ca lipsită de obiect dacă s-a admis declarația de abținere, indiferent de motivul acesteia, deci, chiar dacă motivul de incompatibilitate invocat în cererea de recuzare ar fi altul decât cel petru care s-a făcut și s-a admis abținerea.
În ceea ce privește procedura de soluționare propriu-zisă a cererii de abținere/recuzare, art.51 C.proc.civ. prevede expres că aceasta se desfășoară în camera de consiliu, „fără prezența părților”, deci fără citarea părților și fără a permite acestora să pună concluzii asupra cererii, fiind vorba despre o procedură necontencioasă, fără legătură cu problema litigioasă de fond.
Însă, spre deosebire de reglementarea anterioară, ascultarea judecătorului ce a declarat că se abține ori care a fost recuzat, devine facultativă, la aprecierea completului învestit cu soluționarea incidentului procedural, mai mult, acest complet are și facultatea de a asculta părților litigante, atunci când apreciază că ascultarea ar fi utilă soluționării cererii.
Precizare: ascultarea la care se referă art.51 alin.(1) teza I C.proc.civ. nu se confundă cu administrarea probei cu interogatoriu, dar, ca natură juridică poate fi similară cu ascultarea minorului în cazul desfacerii căsătoriei. Ascultarea presupune exprimarea opiniei judecătorului, eventual și a părților (a nu se confunda cu concluziile acestora), în privința abținerii /recuzării în fața completului învestit cu soluționarea acestor incidente, opinie care se va consemna în scris de către grefier în practicaua încheierii.
Exceptând interogatoriul [exclus expres chiar de dispozițiile art.51 alin.(3) C.proc.civ.], orice alt mijloc de probă este, de pincipiu, admisibil. De regulă, se pot administra înscrisuri, începuturi de probă scrisă completate cu de¬claraţii de martori ori, în lipsa unor asemenea mijloace de probă, chiar prin declaraţii de martori. Deși textul legal nu interzice expres, apreciem că ar fi exaustiv să se administreze proba cu expertiză, pentru dovedirea motivelor de incompatibilitate, deși nu putem exclude de plano un astfel de mijloc de probă.
Instanța se pronunță prin încheiere interlocutorie asupra declarației de abținere sau cererii de recuzare, întocmind și minuta corespunzătoare, care introdusă în sistemul informatic ECRIS și va fi înscrisă în condica camerei de consiliu, pronunțarea sa făcându-se în ședință publică, potrivit stipulației exprese a art.47 alin.(5) C.proc.civ.
Soluții:
* dacă se admite cererea de abținere sau de recuzare, judecătorul recuzat ori care s a abţinut se va retrage de la soluționarea cauzei, fiind înlocuit de un alt judecător; în cazul în care recuzarea sau abținerea a privit judecătorul unic sau întregul complet colegial, cauza se repartizează aleatoriu, iar dacă incidentul a privit doar o parte a completului colegial, noua compunere a completului desemnat să soluționeze cauza îi vizează pe ceilalți membri ai completului inițial și pe judecătorul aflat în lista de planificare a permanenței.
Potrivit art. 50 alin. (6) teza a II-a C. proc. civ, încheierea prin care abținerea sau recuzarea a fost admisă va arăta în ce măsură actele îndeplinite de judecătorul în cauză urmează să fie păstrate, însă, subliniem că, atunci când în încheierea de încuviinţare a recuzării sau a abținerii nu se face vreo menţiune despre actele îndeplinite de judecătorul în cauză, atunci acestea trebuie refăcute în totalitate, neputând fi menținute.
• dacă se respinge cererea de abținere sau de recuzare, judecata va fi reluată cu participarea judecătorului care a fost recuzat ori, după caz, care s a abţinut.
• dacă instanța ierarhic superioară, învestită cu soluționarea incidentului procedural potrivit art. 50 alin.(2) C.proc.civ., admite cererea de abținere sau de recuzare, va dispune prin încheiere și trimiterea cauzei la o altă instanță de același grad cu cea în fața căreia s-a ivit incidentul respectiv, din circumscripția sa teritorială,
• dacă instanța ierarhic superioară, învestită cu soluționarea incidentului procedural potrivit art. 50 alin.(2) C.proc.civ., respinge cererea de abținere sau de recuzare, va dispune prin încheiere, returnarea dosarului la instanţa inferioară, judecata fiind reluată de completul inițial, din care face parte judecătorul recuzat.
Căile de atac:
a) Nu sunt supuse niciunei căi de atac:
 încheierea prin care s a admis cererea de recuzare;
 încheierea prin care recuzarea s-a respins ca rămasă fără obiect, potrivit art. 48 alin.(3) C. proc. civ.(pentru ipoteza în care s-a admis cererea de abținere a judecătorului recuzat),
 încheierea prin care s a soluționat abţinerea (indiferent că ar fi vorba despre o soluţie de admi¬tere sau respingere).
b) Este supusă căilor de atac încheierea prin care s a respins cererea de recuzare. Aceasta poate fi atacată de părți odată cu hotărârea prin care s-a soluționat cauza.
Astfel, dacă hotărârea instanței de fond este supusă apelului, partea interesată va invoca prin intermediul motivelor de apel și nelegalitatea compunerii și/sau constituirii instanței prin existența motivului de incompatibilitate, artând că excepția de recuzare a fost în mod eronat respinsă. În ipoteza în care instanţa de apel constată că soluția dată asupra recuzării este greșită, iar prima instanță a judecat în fond, va admite apelul, va anula în tot sau în parte procedura urmată în fața primei instanțe și hotărârea atacată și va reține procesul spre rejudecare, potrivit dispozițiilor art. 480 alin.(6) C. proc. civ., refăcând toate actele de procedură şi, dacă apreciază că este necesar, va reface și dovezile administrate la prima instanţă.
(!) Cu caracter de noutate absolută, art.53 alin.(1) teza a II-a C.proc.civ. prevede că și în ipoteza în care hotărârea pronunțată asupra fondului cererii deduse judecății este definitivă, ”încheierea va putea fi atacată cu recurs, la instanţa ierarhic superioară, în termen de 5 zile de la comunicarea acestei hotărâri”, permițând practic exercitarea unui ”recurs la recurs”, ceea ce, în reglementarea anterioară era inadmisibil, fără distincții. Astfel, chiar și încheierea prin care s-a respins cererea de recuzare a unui judecător ce participă la judecarea unui recurs va putea fi atacată separat cu recurs, la instanța superioară, în termen de 5 zile de la data comunicării acestei hotărâri.
Pe de altă parte, remarcăm obligativitatea comunicării hotărârii definitive (din apel sau din recurs, după caz), deşi, în prezent, hotărârile din recurs nu se comunică decât la cerere.
Observație: căile de atac prevăzute de art.53 C.proc.civ. sunt aplicabile indiferent dacă instanța care a soluționat incidentul procedural este cea în fața căreia s-a ivit acesta sau instanța ierarhic superioară, învestită potrivit art. 52 C. proc. civ. nefăcând nicio distincție în acest sens.

Incompatibilitatea altor participanţi

Întrucât dispozițiile art. 41-53 C.proc.civ. constituie dreptul comun în materie de incompatibilitate, art. 54 C.proc.civ. prevede în mod expres că motivele de incompatibilitate, invocarea acesteia prin intermediul excepției /cererii de abținere și/sau de recuzare, condițiile de invocare și soluționarea acestora, se aplică în mod corespunzător şi procurorilor, magistraţilor-asistenţi, asistenţilor judiciari şi grefierilor, însă, credem că textul nu este limitativ, ci ar fi aplicabil șși altor categorii de participanți.
Însă, este evident că motivul de incompatibilitate prevăzut de art.42 alin.(1) pct.1 vizând antepronunțarea este aplicabil eclusiv categoriilor de participanți, numai în măsura în care participă, chiar cu vot consultativ, la pronunțarea soluției în cauză.
Precizare: soluționarea cererilor de abținere sau de recuzare vizând procurorii, magistraţii-asistenţi, asistenţii judiciari şi grefierii se rezolvă după regulile aplicabile judecătorilor, de către completul învestit cu soluționarea cauzei în fața căruia s-a ivit incidentul respectiv.

Leave a Reply

{"error":["No `appid` specified","No `key` specified"]}