Archive for the ‘NULITATE’ Category

SUBLINIERI CU PRIVIRE LA INVOCAREA NULITĂȚII ABSOLUTE A ACTULUI JURIDIC CIVIL PE CALE DE EXCEPȚIE SUBTANȚIALA

miercuri, martie 6th, 2013

Nulitatea actului juridic se poate obţine nu numai pe cale de acţiune, ci şi pe cale de excepţie (mijloc de apărare de fond). EXCEPŢIA DE NULITATE ABSOLUTĂ, ca mijloc de apărare de drept substanţial (excepție substanțială /de drept material), poate fi invocată de oricare parte care justifică interes, de procuror, dar trebuie invocată şi de instanţă din oficiu.

• Distincţia dintre excepţia de drept procesual şi această excepţie de drept substanţial:

Atunci când se invocă o excepţie substanţială, chiar când este vorba de cea a nulităţii şi chiar dacă este invocată din oficiu de către instanţă, din punct de vedere tehnic, aceasta nu va proceda ca la soluţionarea excepţiilor procesuale. Astfel, instanţa va fi obligată să pună excepția de nulitate în discuţia părţilor în timpul litigiului pendinte, nu pentru a rămâne în pronunţare asupra acesteia imediat după dezbaterile contradictorii asupra acesteia, ci doar pentru a nu se încălca contradictorialitatea procesului civil (şi, implicit, dreptul la apărare), în sensul de a nu apărea pentru prima dată direct în hotărârea judecătorească acea premisă referitoare la ineficacitatea actului din cauza nerespectării condiţiilor cerute pentru valabilitatea sa.
Punerea în discuţie a excepţiei de nulitate a actului juridic, fie din oficiu, fie ca urmare a invocării sale în întâmpinare de către pârât, va fi urmată de administrarea de probe atât pe fondul cauzei, cât şi în sprijinul sau în combaterea nulităţii, după caz, întrucât, întotdeauna, instanţa urmează să pronunţe o soluţie de temeinicie sau netemeinicie pe fondul cauzei (aptă a intra în putere de lucru judecat, în măsura în care este menţinută de instanţele de control), iar nu o soluţie de anulare sau de inadmisibilitate a cererii (cum se întâmplă în cazul excepţiilor procesuale de fond).

Invocarea nulităţii actului juridic pe cale de excepţie, chiar atunci când instanţa este obligată să o invoce ex officio potrivit art. 1.247 alin. (3) NCC, nu dă dreptul instanţei să pronunţe/declare/constate nulitatea respectivului act nici în considerentele hotărârii, nici în dispozitiv, dacă în litigiul soluţionat prin respectiva hotărâre nu a existat o cerere expresă în acest sens, întrucât s-ar produce atât o încălcare a principiului disponibilităţii, prevăzut de art. 9 și art.22 NCPC, în sensul de extra petita, rezumându-se doar să respingă cererea care se întemeia pe acel act juridic, ca fiind lipsită de temei legal (ca neîntemeiată), întrucât pretenţia dedusă judecăţii are la bază un act care nu poate produce efectele juridice specifice, deoarece nu întruneşte condiţiile cerute de lege pentru încheierea sa valabilă.

• Deci: cine se prevalează de excepţie o poate face în limitele în care aceasta e valabilă din punct de vedere procesual ca apărare de fond (excepţie substanţială), iar nu ca cerere reconvenţională. Această situaţie reflectă, totodată, faptul că nu va exista putere de lucru judecat în privinţa nulităţii contractului, ci pur şi simplu va fi respinsă cererea de executare a reclamantului, pentru că excepţia e capabilă să paralizeze efectele acesteia în acelaşi mod în care o probă liberatoare (cazul fortuit, imposibilitatea prestaţiei etc.) împiedică admiterea cererii. Consecinţa logică a acestei abordări demonstrează că, pe baza simplei excepţii de nulitate, nu va putea urma nici condamnarea la restituiri (restitutio in integrum).

• Ipoteza avută în vedere de art. 1.247 alin. (3) NCC presupune existenţa unui act juridic (de regulă, a unui contract) neexecutat integral şi presupune, de asemenea, ca atât acţiunea principală, cât şi excepţia îndreptată ca mijloc de apărare împotriva acesteia, să se bazeze pe acelaşi contract. Ipoteza tipică este a celui care cere executarea contractului, iar pârâtul invocă nulitatea actului pentru a-i paraliza acţiunea.

Principiul constatării din oficiu a nulităţii este o altă consecinţă a postulatului nulitate – interes general. Este o reflexie a regulii care privează de efecte contractul nul să se manifeste pe teren judiciar. Însă judecata de nulitate permite în forme limitate constatarea ex officio din partea instanţei.
Opţiunea legiuitorului privind obligativitatea instanţei de a invoca ex officio nulitatea absolută a unui act juridic, potrivit art. 1.247 alin.(3) NCC nu trebuie confundată cu necesitatea sau posibilitatea instanţei de a se autosesiza cu o acţiune în nulitate, substituindu-se pârâtului care, deşi are interes, nu formulează cerere reconvenţională (nefiind, de altfel, obligat; mai mult, e suficient să invoce nulitatea pe cale de excepţie), după cum nu trebuie înţeleasă că instanţa ar putea să pronunţe nulitatea respectivului act în hotărârea judecătorească, deoarece s-ar încălca principiul disponibilităţii.
Deci, dreptul instanţei de a invoca nulitatea este limitat. În respectarea principiului disponibilităţii, instanţa nu va putea să intervină iura proprio, să se autosesizeze, în ideea de a şi pronunţa nulitatea acelui act, pentru că una este a nu permite actului nul să îşi producă efectele prin respingerea unei acţiuni pe fond şi alta este să se dispună direct nulitatea ex officio a actului.

Practic, în orice judecată având ca obiect aplicarea şi/sau neaplicarea unui contract, judecătorul cauzei va trebui să aprecieze întotdeauna dacă acel contract este valid sau nu pentru sistemul juridic, această operaţiune intrând în puterile naturale pe care instanţa le exercită incidental atunci când examinează speţa.

Din altă perspectivă, textul trebuie înţeles şi în sensul în care judecătorul nu poate ex officio să invoce nulitatea şi atunci când reclamantul a acţionat el însuşi pentru a obţine nulitatea contractului (deoarece invocarea din oficiu a nulităţii nu ajunge până acolo încât să priveze părţile de puterea proprie autonomă de a cere desfiinţarea contractului), deoarece atunci ar fi îndreptăţită să constate/ declare nulitatea (desigur, în măsura în care cererea în nulitate se dovedeşte întemeiată) în mod direct, prin dispozitiv, adică nu ar face altceva decât să rezolve cererea cu care a fost învestită.
În acest context, deducem că interesul urmărit de legiuitor atunci când a instituit norma imperativă a art. 1.247 alin. (3) NCC, privind obligativitatea invocării din oficiu a nulităţii absolute de către instanţă a fost acela de a împiedica realizarea (îndeplinirea, executarea) unui contract lovit de nulitate absolută, pe cale judiciară.
Mai exact, instanţa va trebui să aprecieze dacă există condiţiile acţiunii pentru a obţine executarea contractului, nu doar sub aspectul admisibilităţii acesteia (al verificării condiţiilor de exercitarea a acţiunii civile), dar şi al condiţiilor de temeinicie specifice fiecărei speţe în parte, iar dacă actul în baza căruia se pretinde executarea unor obligaţii e lovit de nulitate absolută, instanţa nu îl poate reţine drept bază legală în admiterea acţiunii şi va respinge acţiunea ca neîntemeiată, neputând să declare nul, din oficiu, contractul.

DE LA NULITATEA CLASICĂ LA NOILE NULITĂŢI DE INTERDICŢIE ŞI DE PROTECŢIE

joi, martie 11th, 2010

DE LA NULITATEA CLASICĂ LA NOILE NULITĂŢI DE INTERDICŢIE ŞI DE PROTECŢIE

Nulitatea este o sancţiune complexă care loveşte actul juridic atât conceptual (faţeta de invaliditate), dar, mai ales se face simţită în câmpul efectelor, constituind o veritabilă cauză de ineficacitate a acestuia.
O parte din statele europene, tratând instituţia nulităţii, discută preponderent despre invaliditatea actului juridic civl, deşi, simultan o privesc ca pe o cauză de ineficacitate. Ar însemna, oare, că invaliditatea se confundă cu ineficacitatea? Nu, doar că până la un punct se suprapun.
În opinia mea, corelaţia dintre invaliditate şi ineficacitate este aceea de parte-întreg, în sensul că ineficacitatea apare ca o noţiune mai largă, incluzând atât invaliditatea ca aspect conceptual sancţionator al actului juridic, dar completând-o cu aspectul practic (aplicat) al lipsirii de efecte juridice, pe care acel act le-ar putea produce, în condiţii normale.
Noţiunea de invaliditate nu este tehnică şi este incompletă. Noţiunea de invaliditate şi interfaţa sa de act nul trebuie să coexiste alături de un remediu concret al acelui act jurdic, astfel încât să admită posibilitatea că numai o acţiune contrarie (pronunţarea nulităţii de către instanţă, ca urmare a învestirii acesteia cu o acţiune în nulitate sau în anulabilitate) poate priva de eficacitate respectivul act, ipoteză în care conceptul negativ de „invaliditate” nu ar mai fi clar.
Conceptul de ineficacitate a actului juridic include intrinsec noţiunea de invaliditate, dar rezolvă logic orice ipoteză şi orice elemente concrete ale speţei de nulitate a actului juridic, include şi ideea de nulitate-sancţiune şi pe aceea de nulitate-consecinţă (efect). Astfel, nulitatea, ca sancţiune nu va lipsi de efecte doar contractul care contravine unei norme imperative (nulitate expresă, textuală), ci poate surveni oriunde lasă să se înţeleagă legiuitorul (nulitatea virtuală).
O problemă controversată de câteva secole în dreptul european o constituie teoria „actului inexistent”. Deşi în cuprinsul tezei de doctorat (a se vedea monografia „NULITATEA ACTULUI JURIDIC CIVIL” publicata la Editura Hamangiu 2009 – http://www.hamangiu.ro/carti/colectii/monografii/nulitatea-actului-juridic-civil1.htm) am detaliat aspectele pentru care nu primim această accepţiune, trebuie să-i recunoaştem inexistenţei un rol aparte în teoria generală a nulităţii actului juridic.
Inexistenţa ar trebui privită ca un element intrinsec al noţiunii de nulitate.Vorbind despre efectul desfiinţării retroactive a actului juridic în cazul pronunţării nulităţii, vorbim implicit despre faptul că acel act va fi considerat ca şi cum nu ar fi existat niciodată, ca şi cum părţile nu l-ar fi încheiat niciodată. Or, din acest punct de vedere, inexistenţa are o altă valenţă decât cea de la care au plecat calsicii adepţi ai teoriei actului inexistent.
În opinia mea, inexistenţa nu constituie imaginea generală a nulităţii, ci este doar un atribut al acestei sancţiuni complexe, mai exact o non-calitate a actului juridic lovit de nulitate. Dar asta nu e tot. Nu e suficient să constatăm că un anumit act juridic, prin incidenţa nulităţii, apare ca şi inexistent, ci trebuie să urmărim şi dacă efectele acestuia se mai produc, în tot sau în parte, astfel cum au fost înţelese de părţi la momentul încheierii actului, ori nu se mai produc deloc.
Nulitatea ca sancţiune, nu poate fi privită strict in abstracto, ci trebuie interpretată în funcţie de situaţiile concrete în care se produce, situaţii care diferă de la caz la caz. Astfel, pronunţarea nulităţii poate surveni atunci când actul este deja executat în tot sau în parte, situaţie în care trebuie văzut cum va opera restituirea prestaţiilor, măsura în care acest lucru mai e posibil, ipoteza în care ne-am afla în sfera excepţiilor de la restitutio in integrum. Discutând despre o asemenea analiză în domeniul efectelor, mai putem privi nulitatea ca simplă inexistenţă a actului juridic sau vorbim, de facto, despre măsura ineficacităţii acestuia, ca efect direct al pronunţării nulităţii?
Aceasta este perspectiva care, în opinia mea, justifică teza că nulitatea este o cauză de ineficacitate a actului juridic civil, o sancţiune de drept civil complexă, conţinând în structura sa atât valenţa inexistenţei, cât şi a invalidităţii, faţete conceptuale care se re-interpretează prin raportare la consecinţe (efecte).

**
O problemă de interes şi de noutate în doctrina dreptului civil material român, dar şi în cel european, o constituie aşa-zisele nulităţi noi, „speciale”, respectiv: nulităţile de protecţie şi nulităţile de interdicţie, instituite de legislaţia comunitară europeană.
Aflate la mare distanţă de acele forme tradiţionale de nulitate – care s-au definit structurale, pentru că sunt interne contractului -, „cauzele” nulităţilor noi ţin exclusiv de circumstanţe sau elemente exterioare contractului şi care sunt totuşi destinate să reacţioneze la tratamentul acestuia. Reperul central în funcţie de care se nasc aceste nulităţi speciale îl constituie protecţia interesului contractantului individual, căreia i se consacră o acţiune specială.
În acest context nulitatea dobândeşte conţinuturi ce iau în considerare „dezechilibrul semnificativ” pe care-l suferă contractantul individual, prin absenţa „negocierii individuale” ori în situaţia „de dependenţă economică” în care se află societatea individuală subcontrac¬tantă şi că, pe planul modului de a operare a nulităţii, ineficacitatea operează numai „în avan¬tajul” contractantului protejat.
În ultima vreme, literatura străină, aflată în faţa unei adevărate şi proprii „inflaţii” de forme de nulitate răspândite în legi speciale şi normative comunitare, şi-a pus şi problema raportului dintre aceste noi (forme de) nulităţi şi nulităţile din coduri sau nulităţile doctrinare clasice .
Prima reacţie ar putea fi aceea de a se reorganiza pe linia de apărare a modelului de nulitate din cod şi de a opune o procedură de inadmisibilitate la extinderea unor astfel de forme noi, definite „excepţionale” şi în mod sigur fructul apariţiei şi aprecierii de interese, concrete şi ocazionale, pentru a nu le spune efemere. Dar în considerentele care urmează vom vedea că un astfel de răspuns e nesatisfăcător. Apreciem că sarcina juristului nu e niciodată aceea de a respinge „noul” în stăruitoarea apărare a vechiului, ci să depisteze liniile de „lungă durată” ale unui fenomen, în vederea identificării unor noi forme structural-organizatorice ale existentului. Acest lucru ar trebui să se întâmple şi în situaţia nulităţilor noi.
În primul rând, într-o astfel de materie, interpretul e solicitat să traseze o aşa zisă recunoaştere de domeniu în legătură cu fenomenele de asociat sub eticheta „nulităţilor speciale” . Calificativul special a fost utilizast de doctrina de specialitate, avându-se, probabil, în vedere sursa acestor nulităţi, de observat în legile „speciale” extra-cod. Deja e vorba de o primă ordine de evaluare, eventual discutabilă dacă se doreşte a se critica „centralitatea” codului. Deja se spune altceva când se distinge în calificativul „speciale” caracte¬rul efectelor, tocmai „speciale”, la care sunt corelate noile forme de nulitate. Primul e un criteriu topografic, al doilea, substanţial, care se referă la tratamentul concret de care este capabil contractul nul . Încearcă să-i pună în legătură şi pe primul şi pe al doilea, tocmai acel criteriu care se referă la o tipologie specială a unor raporturi, şi tocmai pentru a justifica tratamentul diferit care derivă de aici .
Dar tematica „nulităţilor speciale” nu e astfel doar pe terenul efectelor, definite tocmai „speciale”, deci, diferite de cele obişnuite. Ea e ca atare şi pe terenul nulităţii-speţă. Într-adevăr aceasta e la ani lumină distanţă de acele forme tradiţionale de nulitate, care s-au definit „structurale”, pentru că sunt interne contractului.
„Cauzele” şi/sau factorii – dacă aici se pot defini astfel – de nulitate ţin aici de cir¬cumstanţe sau elemente care sunt, toate, „exterioare” contractului şi care sunt totuşi destinate să reacţioneze la tratamentul acestuia. Precursoare, de exemplu, sub acest aspect, este legislaţia de origine comunitară (a se vedea, de exemplu, legislaţia italiană antitrust, Legea nr. 287/1990) care, dacă interzice convenţii sau acorduri între societăţi, leagă această interdicţie de efectul (extern) restrictiv al concurenţei pe piaţă (art. 2).
În alt cadru (cel al clauzelor vexatorii, a se vedea art. 1469 bis C. civ.it.), dacă se înţelege să se protejeze consumatorul, se face acest lucru cu condiţia să lipsească o tratativă individuală între contractanţi (asupra clauzei în obiect) şi acest lucru să constituie semnul unei situaţii de abuz.
În alt sector, cel al subcontractării, nulitatea e dictată cu referire la „abuz de dependenţă economică”. Speţa abuzului e definită în acelaşi articol ca situaţie de excesiv dezechilibru al drepturilor şi obligaţiilor. Şi în sfârşit, protecţia consumatorului poate fi subordonată şi circumstanţei ca, contractul să fie stipulat „la distanţă”.
Este evident că, în aceste cazuri, se ajunge la situaţii sau circumstanţe toate „exterioare” contractului individual deoarece ţin de situaţii mai de ansamblu în care se află părţile. Se priveşte deci „în jurul” contractului. Contractul e doar vârful aisbergului. Deci cauzele sau factorii nulităţii „de protecţie” nu se lasă închişi într-o speţă determinată. Ei sunt negarea speţei.
Iată deci că termenul „speciale”, cu referire la aceste forme de nulitate sfârşeşte prin a merge dincolo de efectul individual „special” (fie acesta de identificat în forma specială de legitimare relativă sau în caracterul parţial în mod necesar al nulităţii sau în efectul substitutiv al altor clauze), pentru a ajunge la conţinuturi care se pun în contrast chiar şi cu forma nulităţii-speţă, pentru că sunt menite să se concretizeze în judecăţi înalt discreţionare asupra circumstanţelor „exterioare” contractului.
În acest punct, interpretul ar putea să se descurajeze în prezenţa unei normări a nulităţii care pare că a rupt orice raport cu nulitatea de cod . Descurajarea ar putea să determine să se ia act de această realitate şi să i se opună o procedură de neadmisibilitate.
Cu toate acestea, nu au lipsit criterii de lectură mai omogene şi mai apropiate de tematica nulităţii, şi acestea se pot justifica în raport de coerenţa faptului dat pe care-l aleg. Desigur, este vorba de a accepta şi/sau de a lua act de „diversitatea” unghiului de vedere, pentru a se detaşa din această „diversitate” şi a încerca să reconstruiască o formă juridică coerentă.
Unghiul de vedere de la care mulţi au pornit este, s-a văzut, cel al „protecţiei” interesului contractantului individual, definit ca meritând o acţiune specială. Pentru că la interesul general al unei contractări importante şi eficiente şi care coincide cu valorile sistemului, a legislaţiei, la care în mod tradiţional e ancorată nulitatea din coduri, şi care determină, pe lângă lovirea cu nulitate a contractelor sau acordurilor lipsite de substratul material necesar, chiar contracte contrare unor norme imperative, la ordinea publică şi la bunele moravuri, s-a ajuns şi suprapunând interesul contractantului individual (fie acesta consumatorul sau clientul unei bănci sau al unei societăţi de asigurare), pentru protecţia căruia nu ar mai fi fost suficientă tradiţionala formă de nulitate în neutralitatea şi caracterul ei abstract (tocmai pentru că e neutră faţă de interesele individuale ale contractanţilor).
Pe un astfel de teren şi cu aceste premise intervine aşa-zisa nulitate „de protecţie”.
Acestea, prin definiţie, „protejează” contractantul individual (consumator şi/sau client). Se pun, ca să spunem aşa, în serviciul lui, în sensul că, atât pe planul condiţiilor de utilizare precum şi pe acela al modului de a opera, se folosesc pentru a furniza „protecţie” interesului individual . Atunci nu va trebui să ne mire foarte mult dacă nulitatea care capătă conţinuturi ce iau în considerare „dezechilibrul semnificativ” pe care-l suferă contractantul individual, prin absenţa „negocierii individuale” ori în situaţia „de dependenţă economică” în care se află societatea individuală subcontractantă şi că, pe planul modului de a operare a nulităţii, ineficacitatea operează numai „în avantajul” contractantului protejat.
De asemenea, nu va trebui să ne mirăm dacă o condiţie de formă a contractului, raportată în mod tradiţional la ambii contractanţi, este în schimb raportată numai la unul dintre aceştia (clientul băncii) şi că nulitatea, astfel ameninţată, poate fi susţinută numai de contractantul protejat şi că prescrierea, a cărei nerespectare induce nulitate, este derogabilă numai în sensul cel mai favorabil pentru contractantul protejat.
Dar, în general, va trebui să se recunoască faptul că forma nulităţii „parţiale” este aici cvasi „impusă”, fără quid medium al voinţei părţilor. Şi acesta e un mod de a proteja interesul părţii pentru a recupera contractul in parte qua.
În faţa acestor noi provocări teoretice, apreciez că, în analiza acestor categorii de nulităţi, nu trebuie abandonat statutul tradiţional al nulităţii numai din motivul creării unui nou mod de a re-defini nulitatea, potrivit logicii speciale a speţei, în care interesul contractantului este leit-motivul acesteia. Consider că, având în vedere interesul protejat, singura problemă cu adevărat importantă care trebuie să ne preocupe este ca şi tratamentul sancţionator care derivă din această specie de nulitate să fie coerent cu acest interes.
Din punct de vedere sistemic, cred că nulităţile „de protecţie”, constituie o formă de nulitate alternativă la forma de nulitate-sancţiune şi la forma de nulitate-soluţie (în favoarea unuia dintre contractanţi).
Ca o particularitate, în ipoteza formei de nulitate-soluţie, ca mijloc de protecţie a interesului special al unuia dintre contractanţi, legitimarea procesuală activă în acţiunea de nulitate, trebuie să aparţină exclusiv contractantului beneficiar al normei de protecţie violate. De aici deducem că, acest timp de nulitate are caracter relativ.
În plus, având în vedere că nulitatea-soluţie e destinată să se conformeze strict interesului protejat, când e lovită de nulitate numai o clauză sau o parte a contractului, acesta nu va fi desfiinţat integral, decât dacă, din interpretarea acestuia, ar rezulta că acea clauză sau acea parte a contractului lovită de nulitate era esenţială pentru părţile contractante, în lipsa căreia acestea nu l-ar mai fi încheiat.
***
Normativa privind concurenţa dintre societăţi este cea care determină în primul rând apariţia unei forme de nulitate care se distanţează sensibil de aşa-zisele nulităţi „structurale”, apropiindu-se în schimb de aşa-zisele nulităţi din valoare negativă sau de acele forme de nulitate pe care unii le-au denumit „politice” . Dar chiar şi faţă de nulităţile de valoare negativă aceste forme de nulitate tind să păstreze distanţele ratione materiae.
Trebuie să observăm aici cum regulile concurenţiale s-au extins treptat de la tradiţionala formă în cod, care le limitează cadrul de aplicare la „acte şi comportamente” (materiale), sancţionate în diverse feluri [de la tehnicile reale cu caracter inhibitoriu şi de restituire, la cele de reparaţie], la legislaţia comunitară (Tratatul de la Roma – Maastricht art. 81-86) şi ulterior la legislaţiile naţionale antitrust, care, în schimb, extind cadrul lor la „acorduri şi convenţii” şi anume la acte şi/sau semne care prevestesc comportamente în fapt. Interpretul nu poate sesiza nivelul cel mai înalt al unei forme de protecţie care sfârşeşte prin a nu mai cuprinde doar nivelul aşa-zis comportamental şi executoriu cu referire la acţiunea întreprin¬zătorilor individuali, ci nivelul programatic şi concertat care priveşte comportamentul societăţilor sau a asociaţiilor ori grupurilor acestora.
Şi astfel protecţia jocului concurenţei, în sensul de a ţine cont nu numai de interesul corporativ al concurenţilor, ci şi de interesul mai general de piaţă şi de (reflex al) cel al consumatorilor, este încredinţată tehnicii interdicţiei, în sensul că acordurile sau deciziile, de natură să prejudicieze comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect să împiedice, să restrângă sau să inducă în eroare concurenţa, sunt făcute obiectul unei interdicţii explicite deoarece „sunt incompatibile cu piaţa comună” (art. 81 Tratatul de la Maastricht). Interdicţia e întărită ulterior de efectul de nulitate al acordului sau deciziei (art. 81 nr.2). Sensibile la nulitate sunt tocmai acestea din urmă, în special datorită conţinutului lor programatic, şi nu atât „practica convenită” care corespunde unei forme de coordonare între societăţi .
În legislaţia comunitară, interdicţia, enunţată în mod expres, este cea care e dotată cu efect de nulitate în cazul în care este nerespectată norma prohibitivă ce o conţine. Nulitatea este deci efectul « intern » al interdicţiei.
Raportul (ratio) interdicţiei stă în protecţia (jocului) concurenţei, pusă în pericol de acorduri restrictive.
E mai mult decât evident cum, în contextul normativei comunitare (dar poate că şi în legislaţiile naţionale antitrust), nulitatea reprezintă o categorie destul de insolită, deoarece normele comunitare îndeplinesc funcţia, în primul rând, de sursă de obligaţii pentru statele membre (art. 10 din Tratat).
Pe legiuitorul comunitar nu-l interesează, cel puţin direct, ca actele şi comportamentele să fie invalidate pentru că sunt în contradicţie cu legislaţia, ci ca acestea să nu se producă în fapt. În acest sens ajută mai mult, şi sunt utile, soluţii de tip aflictiv sau punitiv decât cele de tip declarativ şi emfatic, aşa cum poate fi soluţia nulităţii (a se vedea art. 228 din Tratat). Însă, care este, totuşi, diferenţa? Şi soluţia nulităţii se află printre resursele legislaţiei comunitare, în mod special acolo unde aceasta se confruntă cu enunţuri juridice (ca acordurile şi convenţiile), sensibile prin natură să fie „declarate” ineficace şi/sau invalidate (de exemplu, ineficacitatea clauzelor vexatorii, art. 1469 bis. C. civ.it.).
Rămâne deci că aici «nulitatea de drept deplin», declamată oficial de norma comunitară, trece de la «consecinţa» cu origine în dreptul civil la efectul (de drept) comunitar şi acesta din urmă rămâne «arbitrul» ei. Cu aceasta se vor putea obţine şi câteva răspunsuri la modul de a opera al acestei forme de nulitate atât de singulară.
Deci dacă, iniţial, va apărea emfatic şi excesiv ca nulitatea să se sprijine aici pe o interdicţie – ea putând să facă nerealizabil faptul ca interdicţia să fie nerespectată -, se va putea observa a contrario că totuşi interdicţia – şi aria sa de incidenţă – este cea care delimitează graniţa nulităţii. Ceea ce decurge din faptul că aici nulitatea e cea care serveşte interdicţia şi nu invers.
Se explică atunci de ce nulitatea nu poate privi decât elementele individuale ale acordului, lovite de interdicţie şi nu întregul, cu excepţia cazului când elementele lovite nu pot fi separate de acesta . În schimb, nu depinde de dreptul comunitar disciplina repercusiunilor pe care le va putea avea nulitatea asupra tuturor celorlalte elemente ale acordului. Aceste repercusiuni trebuie stabilite de instanţa naţională conform dreptului respectivei ţări. Între aceste repercusiuni se află fără îndoială despăgubirea daunei precum şi obligaţia de a contracta.
Dar legislaţia comunitară nu a înţeles să se îndepărteze şi de alte caracteristici ale nulităţii de drept comun.
Astfel trebuie să dăm ca exemplu efectul doar declarativ care prin definiţie o caracterizează. Acest lucru are grijă să-l stabilească art. 1 din regulamentul de aplicare a art. 81 şi 22 din Tratat (Regulamentul CEE nr. 62/17 din 6 februarie 1982). Într-adevăr au putut să apară îndoieli dacă nulitatea acordului avea sau nu nevoie de o pronunţare a Comisiei, aşa cum s-a reţinut de unele instanţe din ţările membre . Dar s-a căzut de acord să se excludă acest lucru din Regulament, dispunându-se că nu e necesar, în acest scop, de nicio „hotărâre preventivă”.
Nu trebuie reţinută în opoziţie cu această ordine posibilitatea recunoscută de acelaşi Tratat ca, de la efectul nulităţii să fie scutite acorduri şi decizii în cazul în care acestea contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuirii produselor ori la promovarea progresului tehnic sau economic (în acest sens pct. 3 al art. 81 din Tratat). Tocmai pentru că, în acest caz, protecţia jocului concurenţial are formă de interdicţie, e posibilă definirea acestuia chiar şi cu ajutorul scutirilor. Peste acestea e suverană autoritatea comunitară .
În schimb, acolo unde legiuitorul comunitar, ratione materiae, a înţeles să salvgardeze în primul rând evaluarea discreţionară a Autorităţii comunitare (în persoana Comisiei), cum are loc în cazul procedurii de control privind operaţiunile de concentrare economică, tehnica a fost diferită.
Autoritatea comunitară este cea care defineşte compatibile şi/sau incompatibile cu piaţa comună operaţiunea individuală de concentrare şi, numai după emiterea hotărârii Autorităţii, concentrarea respectivă poate avea efect (a se vedea Regulamentul CEE nr. 89/4064). În această secvenţă apar inaplicabile tradiţionalele categorii de drept civil ale nulităţii şi ale ineficacităţii deoarece, exceptând cazul de trimitere la autorităţile competente din statele membre (art. 9 reg.), întregul parcurs este aici presărat de decizii cu caracter administrativ al autorităţii (a se vedea şi puterea de a dezmembra sau separa societăţi concentrate, conf. art. 8, pct. 4 reg.) împotriva cărora va putea exista doar recursul la Curtea de Justiţie (art. 230 din Tratat, art. 16 reg. nr. 89/4064) .
Ce concluzii pot fi trase dintr-o asemenea ordine? Că nulitatea derivând din astfel de interdicţii e forma de nulitate al cărei cadru de aplicare e marcat de interdicţia propriu-zisă; dar că interpretarea acestui cadru nu e de competenţa autorităţii administrative (cu excepţia scutirilor pe care aceasta le dispune), ci de competenţa jurisdicţională (atât în for comunitar cât şi naţional), cu efecte deci declarative, ceea ce este şi semnul strictei legalităţi ce caracterizează nulitatea. Disciplina repercusiunilor, a consecinţelor, rămâne cea a nulităţii de drept comun. Oricum, e suficient să reţinem că, în cadrul discuţiei generale despre nulităţi, suntem îndreptăţiţi să discutăm şi această formă (nouă) de nulitate.
În acest mod, «nulitatea de drept deplin», declamată oficial de norma comunitară, trece de la «consecinţa» cu origine în dreptul civil, la efectul (de drept) comunitar şi doar acesta din urmă rămâne «arbitrul» ei.
Practic, consider că funcţia preventivă are prioritate aici, nulitatea putând determina ca interdicţia să fie respectată, pentru a evita aplicarea tratamentului sancţionator, de unde deducem că nulitatea e cea care serveşte interdicţia şi nu invers. În acest context, ne putem explica de ce nulitatea nu poate privi decât elementele individuale ale acordului, lovite de interdicţie şi nu întregul, cu excepţia cazului când elementele nule nu pot fi separate de acesta. Cu toate acestea, disciplina repercusiunilor pe care le va putea avea nulitatea asupra tuturor celorlalte elemente ale acordului (despăgubirea, repararea daunei, precum şi obligaţia de a contracta) nu depinde de dreptul comunitar, ci urmează a fi stabilite de instanţa naţională, potrivit dreptului intern..
În concluzie, dacă în sistemele de drept interne ale statelor, prin nulitate se înţelege ineficacitatea radicală a actului, în dreptul comunitar, aceasta e vădit negată de numeroasele dispoziţii care „salvează” actul prin reguli substitutive (în materie de dobândă, preţuri şi condiţii, în materie bancară şi de creditare) şi/sau prin principiul că nulitatea este întotdeauna parţială (în materie de contracte referitoare la servicii de investiţii, de exemplu).
Dacă prin nulitate se înţelege forma de legitimare extinsă la oricine ar putea avea un interes din aceasta, ea e negată de numeroasele dispoziţii care atribuie această legitimare numai subiectului care urmează a fi protejat (aşa-zisele nulităţi de protecţie).
Deducemm astfel că, fundamentul „nulităţii europeane”, faţă de cea din coduri, nu mai e oferit de un eveniment al speţei, care a luat fiinţă în mod neregulamentar, pentru că e defectuos şi incomplet, ci de o ordine de interese care, în oarecare mod şi formă, trebuie recuperat, astfel încât să permită soluţii neuniforme şi dotate cu elasticitate.
Din perspectiva naturii juridice opinez că, mai cu seamă, această nouă categorie de nulităţi prezintă interes sub aspectul efectelor produse sau, mai bine zis, care nu se mai produc sau sunt înlocuite cu alttele (sancţiuni cu rol de despăgubire), astfel că şi acestea întăresc ideea că nulitatea este o cauză de ineficacitate a actului juridic.